什么是实际施工人，如何认定

实际施工人制度设计的初衷旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，为处于弱势的由广大农民工组成的实际施工人群体提供强有力的司法保护。

　　网友咨询：

　　什么是实际施工人，如何认定？

　　律师解答：

　　实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。“实际施工人”是对合同相对性原则附条件的突破，具体适用中一定要严格遵循法律的规定，不能任意适用。在“实际施工人”已经出现的情况下，需要审查“实际施工人”时，要综合各种因素正确加以认定。实践中，要判断某一主体是否为“实际施工人”，在审理相关案件时，应严格审查“实际施工人”是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人，违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系。在成立事实上合同关系的情况下，才准许转承包人、违法分包合同的承包人作为“实际施工人”以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。

　　通俗讲，实际施工人就是在违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。如建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包的承包人不认定为实际施工人。下列主体不是实际施工人，如：农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等等。未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工，一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷。

　　律师补充：

　　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

　　【法律依据】

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

　　第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

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吴香柱 律师

江苏-苏州　江苏凯尔富律师事务所

擅长： 婚姻家庭 建筑工程 经济纠纷 刑事辩护 知识产权 法律顾问